市场操纵行政法律责任构成要件比较研究(DOC 41页)

内容摘要
一、导言
市场操纵行为是证券市场上一种严重扰乱市场秩序的行为，各国和地区均对市场操纵行为进行严厉打击。由于市场操纵行为的专业性和隐蔽性，行政机关在查处市场操纵行为中居于核心的地位。行政机关对行政相对人进行行政处罚是遏止市场操纵行为的重要手段，行政法律责任的立法规定是行政执法的主要依据。
在我国证券市场，庄家坐庄等市场操纵行为严重破坏了证券市场的秩序，对投资者的信心造成了严重的影响。由于我国证券市场是新兴市场，对市场的操纵立法和执法均存在缺陷。立法上的缺陷造成执法的困难，同时，执法不力又加剧了市场操纵行为的失控。当前，我国证券市场处于重要的转折时期，如何防止市场操纵等证券违法行为是发展证券市场的不可或缺的保障，因此，对市场操纵的行政法律责任进行研究意义重大。
本报告主要从行政相对人行政责任的角度，研究行政相对人违反市场操纵法律法规的责任。研究的重点是行政相对人的违法行为、行政相对人的责任条件和责任能力。应该看到，由于传统行政法主要规范目的是控制行政机关的行政权力，行政相对人最终责任的承担，从行政相对人角度，符合责任的构成要件，从行政主体的角度看，即使行政相对人应承担法律责任，行政主体权力的行使也应符合实体和程序的条件，否则可能造成行政行为撤销的后果。
本报告的主要内容有五部分，包括市场操纵的法律渊源、市场操纵的定义和性质、市场操纵行政法律责任的构成要件、市场操纵具体行为的特征和认定和市场操纵的例外规定。在每一部分，均比较了美国、英国、德国、欧盟、香港、澳大利亚和台湾关于市场操纵行政责任有关的法律规定，并根据国际经验，分析了它们对我国市场操纵立法的启示。
在本报中，第二部分比较了市场操纵的不同法律渊源，包括法律、行政法规和规章、判例、国际条约、自律规则、法理和学说；第三部分主要比较了各国和地区立法上的定义、学理上的定义和对市场操纵不同法律性质的认识；第四部分比较了各国和地区关于行政法律责任和民事和刑事责任的区别、责任方式和行政法律责任的构成要件；第五部分比较了各国和地区市场操纵具体行为的特征和认定，包括行为的类型、具体行为的构成要件、行为若干要素的认定；第六部分比较了各国和地区关于市场操纵行为的例外规定，包括稳定措施和股份回购。
二、市场操纵的法律渊源
法律渊源又称为法源，通常是指各法律部门法律规范的存在形式。各国法律制度不同，法源也不相同。传统上，在大陆法系国家，法源主要限于成文法，在英美法系，不成文法在法源中占据重要地位。现在，两大法系正在逐渐融合，判例作为法源在成文法系已经获得承认。即使在大陆法系，不同国家法源也不完全相同。法源包括成文法源和不成文法源是法律渊源最主要的分类，法律、行政法规等是主要的成文法法源，判例、习惯等为主要的不成文法源。市场操纵行政法律责任的行政法法源既包括成文法源，也包括不成文法源。
市场操纵的法源是认定操纵行为违法性和市场操纵行政责任的法律依据和前提，比较各国关于市场操纵的法律规定，市场操纵的法律渊源如下：
（一）法律
法律是通过国家和地区的专门立法机关，按照立法程序所制定的法律规定。立法机关在各国和地区的称谓不同，但实质基本相同，即各国专司立法职能的最高级别立法机关。国会（美国）、议会（德国、英国、澳大利亚）、立法会（香港）、立法院（台湾）等立法机构均制定了市场操纵的法律。例如，美国国会制定的《1934年证券交易法》、英国2000年的《金融服务与市场法》、2003年4月1日正式生效的香港《证券及期货条例》、澳大利亚的《公司法》、台湾于1968年制定的《证券交易法》、中国《证券法》等。
（二）行政法规和规章
根据市场反市场操纵的法律规定，各国和地区负证券监管职责的行政机关均制定了行政法规和规章，细化法律关于反市场操纵的规定。行政立法从形式上看，表现为两种立法方式。第一种是行政部门的细化规定，制定细化规定是为了更好地实施第一层次法律规定。例如，1998年英国金融服务管理局（FSA）颁布的《市场滥用：市场行为守则》给出了英国关于市场操纵认定及其类型比较详尽的规定。第二种根据法律的授权，制定相关的规则，类似于兜底的条款。例如，美国《1934年证券交易法》的10b条款赋予了美国证监会反欺诈的规则制定权，因而出现了证监会制定的最为广泛适用的反欺诈性禁止条款10b-5。该规则禁止欺诈性的手段和阴谋；重大事实虚假陈述和遗漏；实施欺诈或欺骗的行为。

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