漫谈来自关系的救赎(doc 9页)

漫谈来自关系的救赎内容提要：
契约法不会消亡：
“契约不仅远未死亡，而且已经横扫世界——正如悲观主义者可能说的那样——像瘟疫一样”(P65)。这可以说是作者经过前面两段的论述后所下的阶段性的结论。还记得在第一章开头，作者论及契约的四个根源的时候，把社会作为最初始的根源，我们也从中得出了“只要社会不消失，契约就仍将继续存在”的推论。但是当我们把这句话同当时的时代背景相联系，就会发现它实际上是麦克尼尔对于以麦考莱和吉尔默为代表的契约死亡论者的正面反击。“只有一些孤立的抵抗区认真的但是方式有限的试图减少劳动的分工。中国是其中最著名的例子……但是，自毛泽东去世以后，也已经选择减少这种抵抗了”(P65)。作者的言外之意很明显，无非是想告诉我们：契约是社会分工的必然产物，除非回到简单的公社生活方式，否则契约不会死亡。虽然，他所举的中国的例子对我们来说，似乎有点不近人情。
契约关系中的个别性和现时化：
个别性和现时化是我们在上一章刚刚讨论过的问题，作为个别性规范的主要特征，麦克尼尔虽然对其的固有缺陷予以揭露，但同时并不否认它存在的合理性。这里将给予更进一步的论述。
“新古典主义契约法在理论上和组织上是基于个别性交易，不过对关系作了许多让步。它常常能够适当的处理契约关系中更为个别性的问题。但是，当个别性和关系性的原则相冲突时，新古典主义法就缺乏任何压倒性的关系性基础”(P66)。到这里，我们似乎可以得出结论：麦克尼尔所讨论的个别性契约法，实际上就是新古典主义的契约法，也就是长久以来在契约法学界占统治地位的契约法形式。结合前文的论述，我们可以做如下推论：新古典主义的契约法继承并发扬了古典主义契约法对个别性交易的有力的指导作用，并且具备了处理少数关系性契约的能力，但是在个别性原则和关系性原则的冲突的解决中仍然乏术，在本质上没有摆脱古典主义的模式。这就需要一种新的契约法形式专门化的处理关系性契约(尤其是在个别性原则和关系性原则的冲突的情况下的关系性契约)，而这种新形式的契约法，就是关系性契约法。简而言之，在现代社会中，新古典主义的契约法和关系性的契约法是并行不悖的，前者主要针对更加个别性的问题，而后者则主要针对更加关系性的问题。这大概就是麦克尼尔所指的、契约关系中的个别性和现时化的内在含义。

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