融资类信托业务常见担保法律问题要点(DOC 61页)

内容摘要
第一部分  担保一般问题
1. 独立担保的约定是否有效？
在信托业务开展过程中，经常在担保合同中设定独立担保条款。独立担保包括独立保证和独立担保物权，主要体现为无条件不可撤销担保、放弃主合同一切抗辩权担保以及见索即付担保、见单即付担保等形式。
最高人民法院对独立担保效力的认定和适用范围的立场是：独立担保目前只能在国际商事交易中使用，禁止当事人在国内交易中约定独立担保。如果当事人在国内交易中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准区分两种情形分别处理：一是在主合同无效的场合，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相应的缔约过失责任；二是在主合同有效的场合，应否定担保合同的独立性效力，将其转换为有效的从属性担保合同。
据上，国内交易中独立担保的独立性当前不被法院认可。因此，虽然可以在担保合同文本中继续沿用独立担保的表述，但应当严格审查主合同的效力，防止出现因主合同无效而导致担保合同无效。
2. 如何识别无条件不可撤销担保？
无条件不可撤销担保经常体现为“担保人提供无条件和不可撤销的担保”、“无论如何，担保人的担保都不可撤销”之类的约定。
3. 如何识别放弃主合同一切抗辩权担保？
放弃主合同一切抗辩权担保通常体现为“放弃主合同一切抗辩权”、“主合同无效、被撤销、丧失强制执行力、诉讼时效期间届满等，均不影响担保人承担担保责任”之类的约定。

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