预约合同初论(doc 6页)

预约合同初论内容提要：
基于法律上或事实上的原因,如赠与须在完成物的交付后成立或者需订立土地使用权转让合同但暂无资金等,当事人之间直接订立本合同的条件尚未成熟,但当事人又担心在条件具备时丧失交易的机会,因此,就采取先订立预约合同的办法,使相对人受其约束,以保护预约债权人嗣后订立本合同的权利。这在实践中颇为常见。由于囿于现行法律规定的空白,因预约合同而引起的纠纷普遍存在,如何认定预约合同的效力、如何适用法律等,成为探讨的问题。　　
一、预约合同:法概念和立法例
(一)法概念分析
对预约合同(或称预约)这一法概念,目前尚无立法上明确的解释,学理上一般将其定义为:“约定将来订立一定契约之契约。”[1]根据《布莱克法律词典》的解释,“预约(ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ),是指由一个人作成的契约或约定,它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”[2]从这些解释中可以发现,预约合同本身就是一种契约,只不过它的标的比较特殊,是一种订立契约的行为,目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。
在民法理论上,是否任何契约都可以订立预约合同,存在着一定的分歧。一种观点认为,预约合同仅存在于要物契约或要式契约,对于诺成契约无从成立预约。[3]因为要物契约是一种实践法律行为,除双方当事人意思表示一致外,仍须交付标的物始能成立,所以,“要物契约在未交付其标的物前,其意思表示得解为预约。”[4]同理,要式契约因法律对合同形式的要求,当事人达成合意后,合同并不立即成立,只有符合法律规定的形式方能产生合同的效力。因此,在当事人未达到合同形式要求之前的合意,属于预约合同。而对于诺成契约,持该观点的学者认为,诺成契约因当事人双方的意思表示一致而成立,即使约定内容附有始期或停止条件,也属于本合同而非预约合同。[5]另一种观点则认为,凡契约均得为预约。[6]“基于契约自由原则,当事人间自可有效约定,而且对任何债权契约均得订立预约,不限于要物契约,在诺成契约(尤其是买卖)实务上也颇常见。”

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