德国刑法评价体系的演变讲义(doc 8页)

德国刑法评价体系的演变讲义内容提要：
我们今天所要讲的内容是刑法整个犯罪评价体系里最本源的流程、演变。一个刑法理论的存在在学界里往往会出现的诟病是：一个理论发展到最后，忘了其本来的任务。所以我们会讨论：一个刑法理论的存在到底是为了什么？刑法体系也一样，我们大陆学界基本上都有一个观念的变向：犯罪评价体系有四要件、有三阶层、有两阶层。那么划分为其他几个阶层可不可以呢？发展到最后，大家已经忘了，刑法的评价体系到底要干什么，它到底能提供给我们做什么。所以有的时候我们会这样想，一个法学理论如果没有实践性，就会很容易沦为空谈。所以，理论跟实务是相辅相成的，这一点在德国和台湾都受到努力的追求。我们今天就从这样一个议题出发，来观察一下（德国刑法评价体系演变）。刑法评价体系存在的目的性到底是什么，为什么我们学理上一直在争议，甚至到最后互不相容，有的学理之争还牵扯到私人情感。
学术之所以宽大，是因为它能包容正面的、反面的、很多面向的问题。我们用倒装的方式来看一下刑法的评价体系，将其最主要的目的找回来。其实，刑法的评价体系最主要的目的是提供具体的判断条件。大家都知道，刑法本来就是针对犯罪，然后科处刑罚法律效果的一种法律规范，所以在刑法里面有三个变相：一个叫作犯罪，一个叫作法律效果，一个叫作刑法的规范。什么是犯罪，这不是一个实存的东西，而是一个评价完的结果。为了评定一个客观存在的事项到底是不是犯罪，这个重要吗？比如说，“意图为自己或第三人不法所有而窃取他人之财产为盗窃罪”，一个法律的规定是这样吗？如果真的仅仅是这样的话，下面的（法律效果的实现）就无法进行了。所以，刑法的本身是对这样的一个评定是犯罪的事项赋予法律效果而且予以实现，否则的话，刑罚权一样没有得到伸张。所以，体系上的理论评价的内涵最主要的是为了提供合理性的具体判断条件，让我们知道一个客观存在的现象需要经过一个怎样的条件进行评价。比如说，要取得一个学位的话，必须经过考试、修业、答辩，全部通过才能取得学位，这是一样的道理。所以，体系是为了提供我们判断的条件，另外，让我们可以更合理的确定刑法的可罚性的形成。刑法的可罚性不是全部，所以我们来看，刑法（犯罪评价体系）真的是四要件吗，不是，应该是五要件：作为评价对象的行为事实、构成要件的该当、违法、责任以及最后得出的“可罚性”，这五个要件各司其职。我们继续看实务上运用的（犯罪评价体系），实际上在案件发生时，很多理论我们是没法运用其进行判断的，仅仅学理论的话都是空谈。比如偷钱叫盗窃，那么“偷人”呢？这里所谓的“偷人”是指妨害自由的（犯罪行为），比如抱走人家的婴儿。再比如，骗钱叫诈骗，它有它的要件。所以，我们学理论本来就是要能够更精细、精准的掌握发生的具体事实，这是体系的最主要的作用。但是，这些作用不论在哪个国家，其目的性的引导色彩已经渐渐淡化，最后只有纯粹的沦为理论意气之争，模糊掉其本来存在的理论。当然，这是刑罚权确认的一个合理性的基础，它告诉我们，一个客观存在的事实必须经过一个什么样的解释条件。那我们在整个逻辑思维上来看，刑法是建构在这样的一个基本思考的前提上：一个是评价客体，大家都知道，客观存在的事实是评价客体。我们以死亡这个事实来讲，一个“死”有五种死法，有人病死、有人意外死亡、有人被杀、有人交通事故死亡、有人在犯罪过程中被他人正当防卫致死。这些现象都是存在面的，照理说，存在面的事实不能有任何的评价的色彩，所以才能继续接受评价，如果其本身具有评价的色彩，何以再接受他人的评价呢？所以，在整个基本思维上，德国很喜欢用“存在”和“当为”，“存在”是作为“当为”判断的基准。在整个的基本概念的思考上，我们可以确认，存在面上的事实是一个被评价的对象，叫作评价客体，它必须经过规范的评价才能够得出一个结果，这种规范的判断就叫客体评价。在理解上，观察客观面的用客观判断，观察规范面的当然就用评价判断。我们慢慢进入到刑法评价体系的评价思维，我们会发现，一个事实和刑法之间的评价关系是怎样形成的：一个行为事实必须要经过规范的评价才能被称之为犯罪。“犯罪”其实也是一个不明确的概念，到了20世纪80年代，德国刑法已经不以“犯罪”称之，而常常以“可罚的行为”称之。各位姑且先撇开“行为无价值”和“结果无价值”，这个不是我们今天的议题。“行为事实”是一种行为人基于意识形成之后化诸于行动、针对某一个特定的客体造成侵害关系的行为，我们通常把上面的“行为事实”称作“犯罪事实”。我们经常说刑法和刑事诉讼法分不开，因为刑事证据的概念都在刑法的构成要件之中。“行为事实”必须要经过规范的评价，那么规范又包括什么呢？刑法的规范要处理些什么问题这是体系化的构想。所以，一个犯罪论是要评定一个行为事实可不可以成立犯罪、是否具有可罚性，还有法律效果、刑罚裁量、刑罚时限，这是刑法里面的基本内容，要不要将时效放入其中都没有关系。犯罪是规范评价的结果，而不是存在面的，刑法可罚性大概的（判断）流程，我们可以简单的来思考一下：一个行为事实通过规范评价之后才会有可罚性，这个过程需要几个阶段呢？经过了构成要件、违法性、责任就够了吗？有些恐怕还不够，比如设计有些对可罚性限制的因素叫作“客观处罚条件”；还有一些追诉性的条件，比如“告诉乃论”，这些都是我们在刑法的实现里需要去审查的。所以，（犯罪评价体系）到底是四要件还是三阶段，我觉得，在我们的刑法学习中，我们应该将这些观念通通放下，因为法在于理不在于争辩。
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